先后两个解除决定，哪个有效？

案情简介

2018年1月1日，张某与某科技公司签订劳动合同，职务为高级开发工程师。2018年9月27日，科技公司口头向张某提出解除劳动合同；2018年10月22日，该科技公司又通知张某，称因张某于2018年9月28日、29日、30日未经上级批准擅自休假，构成旷工，严重违反了公司的规章制度，公司与其解除劳动合同。

为此，张某申请仲裁，要求认定科技公司违法解除劳动合同，由公司支付赔偿金。

争议焦点

要认定公司解除行为是否违法，就要先认定公司先后两次解除劳动合同的行为，哪次有效。这实际上涉及两个方面的问题：

第一，双方在什么时候解除劳动合同？

张某主张，科技公司于2018年9月27日口头提出与其解除劳动合同，原因为其不胜任岗位工作，并提交了“离职员工薪酬结算单”的照片打印件予以证明。科技公司对这一证据的真实性不予认可，只认可其向张某口头提出解除劳动合同的事实，但无法解释清楚解除劳动合同决定的原因。同时，科技公司主张因双方未就经济补偿达成一致意见，故在此日期之后，双方劳动合同继续履行，直到2018年10月22日才解除劳动合同。

第二，张某是否存在旷工情形？

张某主张2018年9月28日至2018年9月30日未出勤是因为调休，并就其主张出示了手机上的微信聊天记录。

其中，其与名为“放飞的风筝”的微信好友（张某的部门经理）之间部分对话显示：2018年9月25日晚上18:27，张某表示想在9月28日至2018年9月30日调休3天假；但“放飞的风筝”直到9月28日早上09:56才回复称：“你的请假没有走标准流程，而且因为工作需要，本次请假不批准，请回来上班。”

9月28日下午15:53，张某回复：“我已经离京回家探亲了，这次调休我已提前和你们说过多次，而且时至今天前你们并没有提出任何异议和反对，按照惯例，我认为假已经批准了。”

科技公司认可张某与“放飞的风筝”之间微信对话的真实性，但主张该内容恰好证明张某的上司告知张某，公司未批准休假，因此张某未经批准而不出勤，构成旷工。

处理结果

仲裁委支持了张某的请求。

案例分析

首先，解除权是形成权，解除决定送达对方时即生效。科技公司确认其第一次于2018年9月27日向张某提出解除劳动合同，因此应确认此次解除已发生法律效力。

其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”科技公司应对于此次提出解除劳动合同的原因承担举证责任。但科技公司未能述明原因并举证，其应承担相应的法律后果，故此次解除劳动合同的行为违法。

再其次，由于2018年9月27日的解除行为已发生解除效力，故科技公司于2018年10月22日又以张某旷工为由作出解除劳动合同决定，并不发生法律效力。

最后，从用人单位的管理责任和义务角度来看，张某已于2018年9月25日向其部门领导提出“想调休3天”，科技公司至少应在2018年9月28日之前对此申请进行答复，而公司直至2018年9月28日才作出“本次请假不批准，请回来上班”的批复，其对此次休假申请的管理权限已失效。

同时，科技公司已经于2018年9月27日对张某作出了解除劳动合同决定，张某有理由认为其受科技公司的约束是下降了，甚至是没有的（除后合同义务外），即科技公司已经丧失对张某出勤方面管理的权利。

在此情况下，张某于2018年9月28日至30日不出勤的行为，并未对其履行后合同义务（如交接工作等）造成严重的干扰，应当是用人单位可以容忍的范围，张某不出勤的行为并不具有主观恶意。故张某未出勤的行为不宜直接认定为旷工。

综上所述，仲裁委裁定，双方劳动合同于2018年9月27日解除，科技公司系违法解除，应支付赔偿金，张某不存在旷工行为。

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